Temat: Wycofanie oświadczenia o udostępnieniu potencjału

Czy Państwa zdaniem dopuszczalne jest wycofanie przez podmiot trzeci złożonego na etapie przetargu oświadczenia o udostępnieniu Wykonawcy potencjału (art. 26 ust. 2b pzp), jeśli wycofanie to miałoby nastąpić na etapie realizacji zamówienia? Jeśli tak, to jaki miałoby to skutek (o ile jakikolwiek) dla wykonawcy i dla możliwości dalszej realizacji umowy zawartej w trybie zamówień publicznych?

Temat: Wycofanie oświadczenia o udostępnieniu potencjału

Tak na szybko myśląc: wycofać oświadczenie podmiot trzeci w każdej chwili może, bo przecież sam nie składa oferty. A jak się rozliczą między sobą wykonawca z tym podmiotem trzecim to ich sprawa. Na etapie przetargu (badania i oceny) badasz stan na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu . Nie miałbyś raczej podstaw do wykluczenia kogoś z przetargu albo wzywania do uzupełnienia dokumentów, jeśli papiery na dzień składania ofert są w porządku, bo niby z jakiego przepisu?

Natomiast później, w tym na etapie realizacji zamówienia, to czemu nie miałby taki wykonawca się pożyczyć zasobów od jakiegoś innego podmiotu trzeciego? Dobrze by było, żeby w umowie możliwość takiej podmiany istniała.

Temat: Wycofanie oświadczenia o udostępnieniu potencjału

Też myślę, że oświadczenie może być wycofane (stosując odpowiednio przepisy kc), ale nie jestem tego do końca pewien.

Gdyby potraktować oświadczenie o udostępnieniu zasobów wyłącznie jako formalny wymóg dopuszczenia do postępowania, wówczas ewentualne wycofanie oświadczenia już po rozstrzygnięciu przetargu byłoby pozbawione jakiegokolwiek znaczenia. Moim zdaniem jednak takie oświadczenie o udostępnieniu zasobów nie jest wyłącznie formalnym wymogiem, lecz ma na celu realne zagwarantowanie możliwości wykonania zamówienia przez wykonawcę. W takim przypadku wycofanie oświadczenia po zawarciu umowy sprawia, że wykonawca staje się niezdolny do wykonania zamówienia, albo mówiąc ściślej - przestaje spełniać wymogi, jakie musiał spełniać by w ogóle ubiegać się o uzyskanie zamówienia.

Jaki to może mieć skutek? Moim zdaniem, w grę wchodzą wstępnie następujące opcje: 1. nic się nie dzieje, o ile wykonawca faktycznie jest w stanie wykonać umowę bez udostępnionych zasobów. 2. następuje naruszenie umowy ze strony wykonawcy, stanowiące podstawę do odstąpienia od umowy przez zamawiającego, nawet jeśli wykonawca nadal mógłby faktycznie wykonać zamówienie mimo braku udostępnienia zasobów.

Można też zastanowić się, czy byłaby to podstawa unieważnienia umowy (gdyż w trakcie wykonywania zamówienia wykonawca utracił przymiot, który w ogóle stanowił wstępny warunek możliwości ubiegania się przez niego o uzyskanie tego zamówienia), ale raczej oczywistym jest że nie ma do tego podstaw prawnych.

Zaznaczam, że nie chodzi mi o sytuację, gdy wykonawca może pozyskać oświadczenie o udostępnieniu zasobów od innego podmiotu - zakładam, że podmiot, który pierwotnie (na etapie przetargu) udostępnił zasoby jest monopolistą na danym rynku i nie wchodzi w grę uzyskanie tych zasobów od kogoś innego.

Temat: Wycofanie oświadczenia o udostępnieniu potencjału

Jeżeli wskutek wycofania udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci dojdzie do sytuacji, w której świadczenie stanie się niemożliwe po stronie wykonawcy, no to mamy kodeksową podstawę do odstąpienia od umowy. No, ale to dotyczy sytuacji w której świadczenie jest niemożliwe.

Jeżeli natomiast świadczenie mimo takiego cofnięcia jest możliwe do spełnienia, to do odstąpienia bądź wypowiedzenia takiej umowy przydałoby się odpowiednie zastrzeżenie umowne. Nie zawsze jest zresztą w kontrakcie zapisane, że wykonawca ma wykonywać zamówienie przy pomocy takich to a takich zasobów. Patrząc z punktu widzenia zamawiającego, często większą szkodą i problemem będzie zerwanie umowy i czasem lepiej ją ratować. Stąd też pisałem o skorzystaniu z zasobów innego podmiotu trzeciego, o ile oczywiście jest to możliwe.

Natomiast podstawą prawną unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego są okoliczności wymienione w art. 146 ustawy PZP i raczej nie jest to bajka z kazusu, który rozwiązujemy :)

Co do wycofania oświadczenia na etapie przetargu, to u mądrych osób upewniłem się, że w takiej sytuacji zamawiający miałby jednak obowiązek wezwać do uzupełnienia oświadczenia. Sam przepis art. 26 ust. 2b ustawy PZP posługuje się przecież formułą "niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy realizacji zamówienia".

A z innej strony - zerwanie umowy to też szkoda dla wykonawcy no i pole do ewentualnych rozliczeń z tym podmiotem trzecim.Ten post został edytowany przez Autora dnia 13.05.13 o godzinie 18:49