Temat: Czy to omyłka czy może odrzucenie ?
Często spotykanym problemem w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są błędy w kosztorysach sporządzanych przez wykonawców. O ile w sytuacji gdy zamawiający w dokumentacji przetargowej wyraźnie zastrzeże, że cena ma charakter ryczałtowy (czyli jest to ostateczna cena za wykonanie całego przedmiotu zamówienia), załączane przez wykonawców kosztorysy mają znaczenie pomocnicze i ewentualne błędy co do zasady nie powodują odrzucenia oferty, to w przypadku gdy zamawiający określi cenę kosztorysową, błędy w kosztorysach wywołują słuszne wątpliwości zamawiających dotyczące podstaw do odrzucenia oferty. W tym miejscu należy podkreślić, że zamawiający decydując się na wynagrodzenie kosztorysowe albo ryczałtowe, powinni być konsekwentni, a dokumentacja przetargowa nie powinna w tym zakresie budzić żadnych wątpliwości.
Niestety, powszechnym uchybieniem zamawiających jest automatyczne odrzucanie ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej w treści „Ustawą”). Zamawiający (zresztą zgodnie z niegdyś obowiązującą w orzecznictwie tendencją) przyjmują, iż błąd w pozycjach kosztorysowych powoduje, że oferta jest niegodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Zamawiający tłumaczą niniejszy stan rzeczy w ten sposób, iż wykonawca nie uwzględnił wytycznych zamawiającego zawartych w dokumentacji technicznej, w szczególności złożony kosztorys ofertowy nie odzwierciedla pozycji z przedmiaru robót. Niestety, prezentowane powyżej podejście zamawiających doprowadza do sytuacji, w której korzystne cenowo oferty są odrzucane ze względu na nieistotne, często błahe błędy w kosztorysach.
Analizując jednak art. 89 ust. 1 pkt. 2 Ustawy, należy zwrócić uwagę na jego konstrukcję. Mianowicie, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednakże z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Ustawy, co oznacza, że zamawiający zobligowany jest poprawić inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zatem, obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie omyłek wykonawcy oferty, a zatem kosztorysu jako integralnej części oferty w przypadku niezgodności z SIWZ.
Powyższe stanowisko znajduje swoje odzwierciedlenie w aktualnym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (KIO). W orzeczeniu KIO z dnia 14 kwietnia 2011 roku (KIO 689/11) Izba orzekła, że zakres przedmiotu świadczenia, do którego zobowiązuje się wykonawca, nie wynika ze złożonego przez tego wykonawcę kosztorysu (wypełnionego przedmiaru robót), bowiem wynika z całej dokumentacji technicznej zamawiającego, zaś kosztorys ten ma znaczenie jedynie dla określenia ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją. Ponadto, KIO stwierdziła, że brak jest podstaw do wnioskowania, iż nieujęcie pewnych pozycji (co jest równoznaczne ze skumulowaniem ich wyceny pod innymi pozycjami) jest tożsame z oświadczeniem o zamiarze niewykonania pewnych prac / zastosowania materiałów, świadczącym o niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Z orzeczenia tego wynikają dwa istotne aspekty. Po pierwsze KIO podkreśla, że zamawiający nie może w swojej ocenie odnosić się wyłącznie do porównania przedmiaru robót z załączonym przez wykonawcę kosztorysem. Zgodzić się należy, że wykonawca sporządza ofertę na podstawie całokształtu dokumentacji technicznej, której obligatoryjne elementy określa rozporządzenie wykonawcze, o którym mowa w art. 31 ust. 4 Ustawy. W ocenie Izby przedmiar robót jest dokumentem wtórnym i dopełniającym projekt oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót i to nie on determinuje zakres prac objętych przedmiotem zamówienia. Zawarte w przedmiarze robót zestawienia mają zobrazować skalę roboty budowlanej i służyć pomocą wykonawcom w oszacowaniu kosztów inwestycji, wobec czego przedmiarowi robót można przypisać charakter dokumentu pomocniczego, który służy przede wszystkim do czynności skalkulowania kosztów realizacji zadania, a nie wyszczególnienia materiałów i prac, jakie składają się na zamówienie. Powyższe Izba stwierdziła w stanie sprawy, w której zamawiający określił wynagrodzenie o charakterze kosztorysowym.
Drugi aspekt dotyczy kwestii podejścia zamawiających do oceny ewentualnych braków lub błędów w pozycjach kosztorysowych. Mianowicie fakt, iż wykonawca pominął jakąś pozycję lub nie ujął wszystkich elementów danej pozycji kosztorysowej, nie oznacza, iż znając przedmiot zamówienia, szczegółowo określony w załączonej przez zamawiającego dokumentacji, nie zamierza zrealizować części zamówienia.
Podobne stanowisko KIO zajęła w orzeczeniu z dnia 11 lutego 2011 roku (KIO 186/11). Izba stwierdziła, iż w jej ocenie (na gruncie analizowanej przez KIO sprawy) zamawiający postąpił prawidłowo, dokonując poprawienia oferty odwołującego. KIO zwraca uwagę, że w analogiczny sposób zamawiający dokonał poprawy omyłek w innych ofertach, dokonane omyłki miały wpływ na cenę, lecz nieznaczny, i dokonane poprawki nie wpłynęły na ostateczny ranking ofert. W ocenie Izby nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 Ustawy, ponieważ po dokonaniu poprawienia omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Ustawy nie było podstaw do jego zastosowania. Izba podziela stanowisko zamawiającego, że nieścisłości co do nomenklatury i oznaczeń w KNR-ach nie miały wpływu na zakres zaoferowanego przedmiotu zamówienia, a omyłki co do ilości sztuk można było poprawić, powiększając bądź pomniejszając ilość sztuk zgodnie ze zmianami dokonanymi w SIWZ, podobnie – wykreślając nadmiarowo wycenione pozycje i odejmując ich wartość od wartości oferty.
Z kolei w wyroku z dnia 21 września 2011 roku (KIO/UZP 1946/11) KIO analizuje sytuację, w której wykonawca w ofercie nie dokonał wyceny niektórych pozycji z przedmiaru robót w kosztorysie, jednocześnie podając cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia opisanego przez zamawiającego. W ocenie KIO art. 87 ust. 2 pkt. 3 Ustawy wprowadzony został w celu uniknięcia przypadków odrzucania ofert z powodu omyłek możliwych do wyeliminowania. Dopuszczalne jest zatem poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, różnic (...), lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu omyłki. Ponadto, KIO stwierdziła, że również w sytuacji gdy omyłka polega na przypadkowym, niezamierzonym pominięciu podpozycji w kosztorysie ofertowym, zamawiający dysponował instrumentami umożliwiającymi samodzielne przeprowadzenie takiej czynności, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3. Ustawy. KIO orzekła, że w analizowanym przypadku pominięte ceny jednostkowe mogły zostać wyprowadzone ze zbiorczej ceny całkowitej netto. Co prawda Izba w wyroku ze zrozumieniem podchodzi do stanowiska zamawiającego, iż nie jego rolą jest określanie cen jednostkowych w kosztorysach ofertowych wykonawców i wyliczanie wartości pominiętych przez wykonawcę pozycji, jednakże w ocenie Izby należało zważyć, iż odwołujący zaoferował cały zakres rzeczowy świadczenia i go wycenił, jedynie nie pogrupował go w sposób wymagany przedmiarem w zakresie części robót, stąd pominął ceny jednostkowe. Skoro zatem korekta taka jest możliwa do wykonania samodzielnie przez zamawiającego, zamawiający nie może się od jej przeprowadzenia uchylić.
Należy jednak przy dokonywaniu poprawiania omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Ustawy zwracać uwagę na dyspozycję tego przepisu, który zezwala na nieznaczną ingerencję zamawiającego w treść oferty. W tej sytuacji poprawianie błędów, które znacząco modyfikują cenę wykonawcy, wpływają na kolejność ofert, może stanowić naruszenie ww. przepisu. Dlatego stosując go, zamawiający powinien wnikliwie ocenić całokształt sytuacji. Możliwość poprawy błędów w ofercie, w szczególności błędów pojawiających się w kosztorysach i leżący po stronie zamawiającego obowiązek ich poprawy, nie ma charakteru nieograniczonego. Jeśli obowiązek poprawy wymaga samodzielnego działania zamawiającego, a do tego sprowadza się przepis art. 87 ust. 2 Ustawy, możliwość poprawienia błędu musi być jasna, oczywista, nie budząca jakichkolwiek wątpliwości, a ponadto musi wynikać z danych zawartych w samej ofercie bez jej uzupełniania przez wykonawcę. Niemniej, z przepisu tego zdaje się wynikać ogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych, które zawierają różnego rodzaju błędy, niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Taką intencję - wyraźnie odnoszoną do błędów w kosztorysach (wypełnionych przedmiarach robót) ustawodawca wyraził w uzasadnieniu do Ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, którą wprowadzono zmiany do Ustawy w sposób następujący: w projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust. 2 Ustawy). Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt. 3 Ustawy w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego.
Powyższe rozważania pokazują, iż niewłaściwe jest zatem utożsamianie pominięcia pozycji, nieodzwierciedlenia jej nazwy czy ilości jednostek w kosztorysie wykonawcy, z nieobjęciem treścią oświadczenia woli wykonawcy całego przedmiotu zamówienia. Postępowanie o zamówienie publiczne co do zasady realizuje się poprzez przystąpienie do jednostronnie określonych przez zamawiającego warunków, zaś przedmiot tego zamówienia jest przez zamawiającego narzucony, wykonawcy mają zatem swobodę zaoferowania świadczenia, w granicach jakie pozostawiono wykonawcom w ramach dopuszczonych przez zamawiającego.
Podkreślenia wymaga również, że okolicznością relatywnie często spotykaną przy robotach budowlanych i wymaganiu w postępowaniu złożenia kosztorysu opracowanego na podstawie przedmiaru robót, jest pominięcie pewnych pozycji lub kwot czy podanie kwoty 0 zł wartości jednostkowej oraz wartości prac netto w poszczególnych pozycjach kosztorysu (co wielokrotnie dostrzegano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo wyrok z dnia 4 marca 2011 r. w spr. KIO 333/11, KIO 335/10, z dnia 5 października 2009 r. w spr. KIO/UZP 1324/09, co też legło u podstaw wprowadzenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 3 Ustawy w aktualnym brzmieniu i zostało wyraźnie zaakcentowane w przytoczonym wyżej uzasadnieniu do projektu ustawy nowelizującej). Pominięcia te następują częstokroć z powodu przeoczenia, skutkiem uwarunkowań technicznych programu kalkulacyjnego wykorzystywanego przez wykonawcę lub ujęcia wartości jednej pozycji w cenie innej pozycji z nią związanej, czy wielokrotnej modyfikacji przez zamawiającego przedmiarów robót, które miały być podstawą ich opracowania przez wykonawców. Każda ze wskazanych sytuacji może mieć charakter omyłki, podlegającej ocenie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Ustawy.
Źródło: Wielkopolska Grupa Prawnicza Kozłowski, Maźwa, Sendrowski i Wspólnicy sp. k.
pozdrawiam !
пропозиції роботи
